无薪试工与实习——合法到什么程度(Fair Work 标准)
"无薪试工两周"大多数情况下是违法的。本文按照 Fair Work 官方标准,整理了合法无薪试工的狭窄要件、实习的判别方法以及欠薪应对流程。
"无薪试工两周"大多数情况下是违法的
在澳大利亚求职时,有时会收到"无薪试工(trial)两周后再决定录用"这样的提议。虽然在新移民和打工度假求职者中,这被视为一种必经之路,但按照 Fair Work 标准,这种长期无薪试工大多数情况下是违法的。在澳大利亚,无论签证种类如何,只要工作就有权获得不低于最低工资的报酬(Fair Work Act 2009、National Employment Standards——NES),允许无薪的情况只有下文说明的非常狭窄的例外。
核心区分——是"技能展示"还是"劳动"
Fair Work Ombudsman(FWO)的判断标准不是合同上的名义标签,而是实质。核心问题是"在那段时间里谁获得了主要利益"。如果求职者只是短暂展示了技能,那可能是录用评估;但如果做了接待顾客、为营业额做贡献等使用人单位获益的生产性劳动,那么就成立雇佣关系,产生支付工资的义务。"试工""实习""体验"这些名称不影响这一判断。
合法无薪试工(unpaid trial)的3项要件
FWO 所指引的合法无薪试工(unpaid work trial)的要件非常狭窄。必须全部满足以下三项,只要其中一项超出范围,那段时间就可能被视为有偿雇佣。
允许时间——"展示技能所需的最短时间"
允许的时间以"展示该职位所需技能所花费的时间"为限。FWO 根据职位性质,以几十分钟到几小时、最长通常也在一个班次(one shift)以内为标准进行指引。例如若是咖啡师试工,其意思是做几杯咖啡展示一下即足够。持续数天到数周的"试工"正面违背了这一标准。
- 必要的最短时间——只到展示该职位技能所需的时间(根据职位为几十分钟至几小时,通常在一个班次以内)
- 直接监督——在整个试工期间在负责人的直接监督下进行展示(若让你独自负责店铺,就已经是劳动)
- 以录用判断为目的——仅仅是为了评估是否录用(若用于填补人力空缺则属于劳动)
无薪合法的例外——vocational placement(课程必修实习)
Fair Work Act 2009 将 vocational placement(课程职业实习)规定为无薪合法的例外。但只有在满足以下要件时才适用,仅凭"学生身份"并不能使无薪正当化。与学业课程无关、个人自行找到的实习不包含在这一例外之内。
- 课程必修要件——须是编入学位或结业课程的必修科目(学分认定等)的实习
- 教育机构的介绍或批准——须是通过大学、TAFE、RTO 等教育机构批准并安排的实习
- 经批准的教育或培训课程——须是联邦或州法律法规或行政程序上经批准的课程的一部分
私营机构收费介绍的"付费实习项目"与 vocational placement 是完全不同的东西。无论是否支付了费用,如果实习内容实质上是给用人单位带来利益的劳动,那么就可能成立雇佣关系。签约前请务必确认是否为课程必修以及是否经机构批准。
分情况的4种类型——我的情况属于哪一种
实际情况多种多样,但按照 Fair Work 标准,大致可分为四种类型。请确认你的情况更接近哪一种。
为录用判断而在直接监督下仅用必要的最短时间(通常在一个班次以内)展示技能的情况。在这一狭窄范围内,即使无薪也可能是合法的。
在学校课程上必修且由教育机构批准并介绍的 vocational placement。无薪是合法的,但超出要件的工作投入不属于例外。
像正式员工一样工作、由用人单位获得主要利益的无薪实习。若被认定为雇佣关系,则最低工资和 NES 全部适用,无薪即为违法。
只让人做无薪试工却不录用的模式。向多名求职者反复提出相同提议的店家,可能是想获取无薪劳动力的信号,请多加注意。
拿不到工资时——应对5步骤
如果无薪工作的时间构成有偿劳动,请按以下顺序应对。与工资单(payslip)确认指南、移民劳动者权利指南一起阅读会有帮助。
- 先确保记录——上下班时间记录、工作指示的短信或即时通讯截图、排班表照片,乃至共事者姓名。记忆会模糊,但记录能成为证据。
- 计算合理的工资——用 FWO Pay and Conditions Tool(P.A.C.T.)确认该职业 award 的最低时薪,计算索赔金额。
- 向用人单位书面索赔——通过电子邮件等可留存记录的方式,整理说明工作事实和索赔金额,要求支付。在这一步骤解决的情况也很多。
- 向 Fair Work Ombudsman 举报——可匿名举报、提供免费口译(TIS 131 450)支持,无论签证状态如何都能获得帮助。
注意事项与5个常见误解
现场常听到的说法中,相当一部分与 Fair Work 标准不符。请特别注意以下误解。
- "这里大家都这么做"——即使是惯例,违法就是违法。长期无薪试工很常见这一事实,并不能成为合法的依据。
- "因为是试用期(probation)所以无薪"——试用期也从第一个小时起就是有偿的。试用不是无薪的依据。
- 因担心签证而沉默——FWO 举报与签证状态无关,在满足条件的情况下,可根据目前正在运行的举报人保护制度受到保护,不会因违反与工作相关的签证条件而被取消签证。
- 让你办 ABN 并伪装成"承包人(contractor)"——若实质是员工,则属于 sham contracting(伪装承包),是被禁止的对象。即使有 ABN,雇佣关系的判断也不会改变。